Bestemmer den store vandsalamander?

Denne artikel giver et overblik over de mest centrale lovgivningsmæssige rammer for den fremtidige anvendelse af det danske landareal, og hvordan lovgivningen håndterer de modstridende interesser i de enkelte ejendommes fremtidige anvendelse med omtale af planloven, miljøvurderingsloven og naturbeskyttelsesloven samt habitatdirektivet. Vægten er på baggrund af nyere retspraksis lagt på, hvordan beskyttelsen af levesteder for stor vandsalamander og andre bilag IV-arter kan spænde ben for anden anvendelse af jorden.

Dette er senest illustreret i sagen om byggeri på Amager Fælled, hvor klage over VVM-tilladelse og lokalplan for en ny bydel blev tillagt opsættende virkning af Miljø- og Fødevareklagenævnet samt Planklagenævnet grundet mulig skadelig påvirkning af den store vandsalamanders levested.

I oplægget til dette nummer af Momentum+ er rejst det principielle spørgsmål, om der kan ”blive mindre kamp og mere omtanke, når vi fordeler Danmarks jord”. I den forbindelse efterspørges bl.a., om vi kan tilpasse lovgivningen til nye tiders behov med mere tværfagligt funderede overordnede rammer for arealplanlægningen.

Dette er emnet for dette bidrag, hvor jeg har valgt at forstå oplægget som et spørgsmål om jordens anvendelse, og ikke hvem der ejer jorden¹. Ejendomsretten over det enkelte areal har dog den yderligere betydning, at offentlige indgreb i ejerens anvendelse af ejendommen kan have ekspropriativ karakter, og i så fald kan offentlige indgreb kun ske med hjemmel i lov og mod fuld erstatning, jf. grundlovens § 73.

Større ændringer kræver en lokalplan

Hovedprincipperne i den traditionelle danske lovgivning om fremtidig arealanvendelse er, at selv om ejeren bestemmer over den enkelte ejendoms anvendelse, kræver større ændringer i anvendelsen og påvirkning af naboer og omgivne natur, at der vedtages en lokalplan efter planlovens § 13, stk. 2, idet lokalplanens indhold skal holde sig inden for rammerne af planlovens § 13, stk. 1. Herudover vil ændringen kræve tilladelse(r) og/eller dispensation fra en offentlig myndighed, der træffer afgørelse på grundlag af det i den pågældende lovregel hjemlede skøn².

Før en lokalplan kan vedtages, skal den berørte offentlighed høres om lokalplanforslaget, og tilsvarende skal berørte parter høres, inden myndigheden meddeler tilladelse eller dispensation, jf. forvaltningslovens § 19.

Meningen med denne høring er, at de forskellige interesser i en ændret anvendelse af jorden det pågældende sted bliver hørt, inden der træffes afgørelse, så ’kampen’ om den fremtidige anvendelse kan få et civiliseret og retligt udtryk i form af høringssvar og en stilling fra myndigheden til de forskellige indsigelser. Så længe myndigheden følger procedurereglerne og holder sig inden for det lovhjemlede skøn, er myndigheden ikke forpligtet til at følge indsigelserne. Selv om lokalplan vedtages – henholdsvis tilladelse eller dispensation meddeles – betyder dette ikke nødvendigvis, at den pågældende anvendelse realiseres. Dette er fortsat op til ejeren/brugeren af den pågældende ejendom.

Denne traditionelle danske tilgang til regulering af den fremtidige arealanvendelse suppleres af EU-retten og Århus-konventionen om borgernes rettigheder på miljøområdet. Efter VVM-direktivet og SMV-direktivet er der regler om miljøvurdering og høring af den berørte offentlighed, før der kan meddeles tilladelse – henholdsvis vedtages planer.

Den berørte offentlighed har efter disse regler krav på retsmidler til en uafhængig prøvelse af lovligheden af tilladelser og planer, hvor der skal være adgang til, at sagsanlæg tillægges suspensiv virkning. De to direktiver er i dansk ret primært gennemført i miljøvurderingsloven, men en korrekt anvendelse af reglerne frembyder fortsat en del problemer for danske myndigheder³.

Hasselmusens valg bestemmer

I de senere år har det især været habitatdirektivet, der har givet anledning til, at tilladelser og planer for selv meget vigtige projekter er blevet underkendt, fordi de var vedtaget i modstrid med habitatdirektivets artikel 6 om beskyttelse af Natura 2000-områder⁴.

Blandt de mest vidtgående var sagen om kystbeskyttelsesanlæg ved det oversvømmelsestruede Jyllinge Nordmark, hvor Miljø- og Fødevareklagenævnet i MAD 2019.71 Mfk tillagde klage over VVM-tilladelse opsættende virkning, og herefter en måned senere i MAD 2019.161 Mfk ophævede VVM-tilladelsen⁵.

I det seneste år har dette også ramt flere større vindmølleprojekter, som det fremgår af flere klagenævnsafgørelser offentliggjort på MRF⁶. Som eksempel kan nævnes MRF 2021.65 Pkn og MRF 2021.121 Mfk, hvor plangrundlag for VVM-tilladelse for Danmarks største landbaserede vindmøllepark på 18 kæmpevindmøller i Nordjylland blev ophævet grundet en utilstrækkelig habitatvurdering af vindmøllernes barriereeffekt for trækfugle til et nærliggende fuglebeskyttelsesområde⁷.

Det er imidlertid ikke ’kun’ beskyttelsen af naturen i de store områder, der er udlagt som Natura 2000-områder, som giver problemer. Habitatdirektivets art. 12 stiller nemlig også krav om, at medlemsstaterne beskytter levesteder for bilag IV-arter uden for Natura 2000-områder, og her er det så at sige hasselmusens og de andre bilag IV-arters ’valg’, der bestemmer over hvilke arealer, der er beskyttet, uanset anden planlægning.

Enhver handling, som skader bilag IV-arter, er forbudt

Selv om beskyttelsen kan fraviges under særlige betingelser, er beskyttelsen ganske vidtgående, som det fremgår af flere nye domme fra EU-Domstolen. Dette kan illustreres af dommen C-473/19, hvor en svensk NGO anlagde sag mod den svenske skovstyrelse, der havde meddelt tilladelse til fortsat fældning i et skovområde, da NGO’en mente, at beskyttelsen af bilag IV-arter var utilstrækkelig.

Den svenske skovstyrelse mente, at tilladelsen var i orden, fordi fældningen ikke berørte gunstig bevaringsstatus for bilag IV-arter, og at det derfor ikke var nødvendigt at anvende undtagelsen i artikel 16. Dette blev afvist af EU-Domstolen, der fastslog, at forbuddene mod skadelige påvirkninger i habitatdirektivets artikel 12 omfatter enhver handling, der skader bilag IV-arter, uanset om det indebærer en risiko for de berørte arters gunstige bevaringsstatus. Aktiviteten kan derfor kun tillades under iagttagelse af kravene i habitatdirektivets art. 16⁸.

Den danske gennemførelse af disse regler fremgår af naturbeskyttelseslovens § 29 a og § 65, stk. 3 og 4 suppleret af habitatbekendtgørelsens § 10 og 11, og disse regler skal anvendes i overensstemmelse med EU-Domstolens fortolkning⁹.

Konsekvensen illustreres af flere nye klagenævnsafgørelser, som MRF 2021.185 Mfk, hvor Miljø- og Fødevareklagenævnet ophævede VVM-tilladelsen til Baltic Pipe projektet, der er en naturgasledning, som skal forsyne Polen med naturgas fra Norge. Begrundelsen for ophævelsen var, at VVM-tilladelsens afværgeforanstaltninger for levesteder for birkemus, hasselmus og flagermus ikke var tilstrækkelige.

Afværgeforanstaltninger på Amager Fælled ikke nok

Senest har klagenævnene tillagt klage over lokalplan og VVM-tilladelse til en ny bydel på Amager Fælled opsættende virkning, fordi afværgeforanstaltninger ikke gav sikkerhed for, at der ikke skete uoprettelig skade på rasteområder for bilag IV-arten stor vandsalamander (se MRF 2021.197 Mfk og MRF 2021.173 Pkn). Den 17. august 2021 nedlagde Københavns Byret i sag anlagt af Amager Fælleds Venner mod bygherren midlertidigt forbud mod fortsatte anlægsarbejder, hvilket hang sammen med, at Københavns Kommune afviste at standse anlægsarbejderne. Den omstændighed, at Folketinget i denne sag ved en ændring af Cityringloven havde ophævet fredning og naturbeskyttelseslovens § 3 på arealet, ændrede således ikke ved habitatdirektivets beskyttelse af den store vandsalamanders levested¹⁰.

Det er således ikke nok at anføre, at der i Natura 2000-planer er udlagt andre udmærkede områder for den store vandsalamander og andre bilag IV-arter, der i valg af levesteder ofte går sine egne veje. Så umiddelbart ser det ud som om, at svaret på denne artikels overskrift er, at markfirben og andre bilag IV-arter har overtaget bestemmelsesretten over den fremtidige arealanvendelse og både kan forhindre vindmøller, energiforsyning og byudvikling. Så enkelt er det naturligvis ikke, men det er korrekt, at den traditionelle planlægningsmæssige tilgang med en samlet afvejning må justeres.

Først må det undersøges, om en lokalplan eller et projekt kan have negativ indvirkning på den store vandsalamanders levested eller andre bilag IV-arters levested.

Er det nødvendigt at indsamle dem og herefter udsætte dem samme sted eller et andet sted, når projektet er færdigt, skal undtagelsesbestemmelsen anvendes, og der skal fyldigt redegøres for, at afværge- og/eller genopretningsforanstaltninger er tilstrækkelige. En udsættelse af en nærmere stillingtagen til, hvordan dette skal ske med forsikringer om, at det vil ske på den bedst mulige måde, er ikke nok.

Den omstændighed, at projektet måtte byde opbakning fra naturelskere og/eller være en del af den grønne omstilling, betyder ikke, at myndighederne kan undgå at anvende undtagelsesreglen og dermed også skal opfylde de betingelser, der fremgår af habitatdirektivets artikel 16.

Bilag IV-arter får ’nye venner’

Med de seneste EU-domme og klagenævnsafgørelser om kravene til beskyttelse af bilag IV-arter og deres levesteder, er der grund til at forvente, at mange bilag IV-arter får ’nye venner’, hvis motiver for venskabet nok ikke har så meget med natur at gøre.

Men når hasselmus og flagermus med ’familie’ kan stoppe nok så strategiske projekter som Baltic Pipe, og når den store vandsalamander kan stoppe et byudviklingsprojekt, hvor Folketinget ved særlov ellers havde ophævet de øvrige forhindringer for projektet i naturbeskyttelsesloven, er henvisning til bilag IV-arters levested en oplagt mulighed for naboer, som er imod projektet, når myndighederne afviser indsigelser om naboulemper.

På den måde vil den nyere praksis om beskyttelse af bilag IV-arter bidrage til, at der kommer nye lodder i vægtskålen om den fremtidige anvendelse af Danmarks jord – og også lidt mere omtanke om disse konsekvenser. Men det betyder næppe, at der bliver mindre kamp.

Om det så hjælper med tværfagligt funderede rammer for arealplanlægningen, er nok tvivlsomt, da den store vandsalamanders, hasselmusens og andre bilag IV-arters præferencer for levested ikke altid er forudsigelige.